Autonomia municipal no licenciamento ambiental

"Não precisamos de autorização do Estado!"

Recentemente fui surpreendido com a notícia de que o Conselho Estadual de Meio Ambiente de Espírito Santo (Consema) autorizou os Conselhos Regionais de Meio Ambiente (Conremas) a delegar competência aos municípios para o licenciamento ambiental. Os Conremas poderão avaliar a solicitação dos municípios que pretendem realizar o licenciamento de atividades ou empreendimentos que não estão previstos na Resolução 001/2007 do Consema.
O que me causa estranheza é a passividade dos municípios capixabas em aceitar as regras impositivas do Estado, ferindo a autonomia daqueles entes e a própria Constituição Federal. Sabe-se que a Constituição atribuiu aos municípios brasileiros autonomia e competência para o exercício do poder de polícia em diversas matérias, inclusive na proteção do meio ambiente, a exemplo do licenciamento ambiental. Por que, então, os municípios precisam de delegação dos órgãos estaduais, se o licenciamento ambiental de impacto local já é atribuição originária do município?
Quando fui assessor da Secretaria de Planejamento, Urbanismo e Meio Ambiente do Município de Salvador enfrentamos problema semelhante. Salvador nunca teve um órgão atuante na área ambiental, por isso, o licenciamento ambiental local era feito pelo órgão ambiental do Estado da Bahia. Com a criação da Superintendência Municipal do Meio Ambiente, em 2005, e de uma Gerência de Licenciamento Ambiental, o município começou a dar seus primeiros passos para o exercício licenciatório.
O licenciamento ambiental de alguns empreendimentos locais já estava sendo tocado quando o Estado propôs a celebração de um convênio delegando à Prefeitura outros de impacto local. Tivemos, naquela época, a lucidez de saber dizer ao Estado que, a partir da criação de um órgão ambiental próprio, com um setor especializado no assunto, estava, portanto, o Município, apto a realizar o licenciamento ambiental para empreendimentos e atividades de impacto local. Não seria cabível, assim, celebração de qualquer convênio daquela natureza.
Alertamos ainda que, se houvesse necessidade de celebrar convênio, o pólo das iniciativas deveria ser invertido, ou seja, levando-se em consideração a presunção de que tudo que estiver no Município é de impacto local, salvo uns e outros de impacto regional, ou até mesmo federal, caber-lhe-ia apontar quais seriam os empreendimentos ou atividades cujo licenciamento ambiental não seriam realizados pela Prefeitura. Assim, a proposta de convênio deveria partir do Município, e não, como ocorreu, do Estado.
Acredito que esta experiência possa ser replicada no caso do Espírito Santo; os municípios capixabas precisam se movimentar para fazer valer a Constituição, não sendo necessário aguardar deliberação dos órgãos estaduais para prevalecer sua autonomia. Podem sim licenciar e devem iniciar já a montagem da estrutura administrativa necessária para tal mister. O Estado pode fazer a sua parte como parceiro na proteção do meio ambiente, emprestando recursos humanos e materiais que possibilitem o exercício do licenciamento ambiental pelos entes locais. Aí sim o convênio se torna necessário e é bem vindo.
Em suma, o consenso hoje é de que os municípios devem atuar prioritariamente sobre tudo que seja de sua alçada, ficando a cargo dos Estados e da União o que o governo local não possa cumprir de maneira eficiente.

O Supremo e a compensação ambiental

Dias atrás, o Supremo Tribunal Federal (STF), seguindo a tendência de julgar prioritariamente os casos de interesse maior, publicou uma decisão há muito aguardada pelos profissionais do direito ambiental. Trata-se da ação que questionou a constitucionalidade da compensação ambiental, prevista no artigo 36 da Lei nº 9.985, de 2000. Foi decidido pela parcial inconstitucionalidade do dispositivo legal, no sentido de que o valor da compensação há de ser fixado proporcionalmente ao significativo impacto ambiental apurado no estudo de impacto ambiental, além de revogar o piso mínimo de 0,5% sobre o valor total do empreendimento.
Tal posição modifica a base técnica para definir o valor da compensação. Com isso, o Supremo quis dizer que o meio ambiente pode, sim, ser valorado, mas que esse valor não pode (ou não deve) ser fixado previamente em lei. Em outras palavras: a aferição de um dano ambiental envolve critérios tão complexos e variados que fica difícil para o legislador fixar um mínimo ou máximo à sua compensação – esta deverá ser garantida pelo interessado na medida da proporcionalidade do dano ambiental efetivo.
Andou bem o Supremo ao declarar inconstitucional também a base de cálculo da compensação exigida na lei, qual seja, exclusivamente o valor total do empreendimento. Isso porque há que se cogitar a hipotética situação de um empreendimento sem impactos, que tenha investido eficientemente na sua mitigação e reparação. Um piso mínimo para a compensação, nesses casos, seria um locupletamento ilícito do Estado.
Também é importante analisar se a decisão abre um precedente para questionar alguns casos em que a lei ambiental preveja situações de compensação, mitigação, reparação ou até mesmo as taxas referentes ao poder de polícia, de modo desconectado com o nexo de causalidade entre o empreendimento e o potencial dano ambiental.
Admite-se - e isso ficou claro nos votos que embasaram a decisão - a previsão de parâmetros para a atuação do órgão ambiental, a exemplo de determinados dispositivos presentes no Código Florestal - a Lei nº 4.771, de 1965. Tais parâmetros, todavia, terão sempre que guardar um nexo de causalidade entre a ação danosa, a reação (mitigadora, reparadora ou compensadora) e o bem que se quer proteger, dentro da razoabilidade e proporcionalidade. Conseqüentemente, seria possível questionar as medidas de proteção das áreas de preservação permanente e de reserva legal definidas no Código Florestal?
Tecnicamente, sim, é possível. Todavia, trata-se de uma opção feita pelo legislador, que decidiu fixar parâmetros para a proteção daqueles bens ambientais, admitindo-se, contudo, decisões discricionárias, bem como o contraditório e a ampla defesa. É inadmissível que tais parâmetros se apóiem em critérios que não guardam conexão lógica; viola o princípio da proporcionalidade, corolário do conceito de significativo impacto ambiental.
O que dizer, então, das taxas cobradas pelo exercício do poder de polícia ambiental? Há casos não raros em que, similarmente ao critério presente no artigo 36, as taxas são exigidas de acordo com o porte do empreendimento, calculado com base em critérios imprecisos, como área construída, valor investido, número de funcionários etc. A cobrança deve ser proporcional ao grau de potencialidade.
Por isso, a lei que fixar a base de cálculo para as taxas deve prever critérios proporcionais aos impactos ambientais. Porém, tais critérios devem ser precisos e objetivos, sob pena de, na prática, inviabilizar o licenciamento ambiental caso o órgão tenha que aferir, caso a caso, a proporção do impacto.
Os conceitos jurídicos indeterminados são inerentes ao direito ambiental. Por isso, a lei não é o instrumento adequado para fixar a compensação de um dano ambiental, visto que a proporcionalidade não pode jamais ser congelada pela norma. Sua aferição dar-se-á casuisticamente, de acordo com o caso concreto, sempre guardando uma pertinência lógica entre o impacto e a compensação, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.
A decisão do Supremo relativizou o poder discricionário dos órgãos ambientais, abrindo uma maior oportunidade para que o empreendedor interessado possa questionar os critérios adotados. Suprimidos os limites mínimos e máximos fixados pela norma, terá o empreendedor maior espaço para dialogar na escolha das medidas compensatórias da sua atividade, assim como, por outro lado, confere-se ao órgão ambiental a tarefa de decidir com base em critérios técnicos razoáveis e proporcionais. O ministro Carlos Minc anunciou que a nova fórmula para calcular o valor da compensação, a ser divulgada em breve, considerará os investimentos destinados a mitigar os impactos socioambientais adotados pelo empreendedor, como era de se esperar.
Concluindo, a decisão consagra os princípios da prevenção, do poluidor-pagador, da proporcionalidade e da razoabilidade ao fixar uma compensação pelos futuros e inevitáveis danos ambientais. A concretização desses princípios sempre foi uma dificuldade do legislador. Todavia, tal tarefa há que ser superada, pois, além de proporcionar segurança jurídica, trata-se do maior desafio no direito ambiental: definir em números e palavras as condições mínimas para a garantia de um ambiente ecologicamente equilibrado.

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Este texto, de minha autoria, foi publicado no Jornal Valor Econômico de 12-9-08

20 anos da Constituição

A nossa Constituição Federal de 1988 completa hoje exatos 20 anos.
De lá para cá o que temos visto é que NINGUÉM RESPEITA A CONSTITUIÇÃO MAS TODOS ACREDITAM NO FUTURO DA NAÇÃO!
Bala perdida mata menina de sete anos em Franco da Rocha
Presidente do Supremo grampeado
SUS completa 20 anos com problemas clamorosos
NINGUÉM RESPEITA A CONSTITUIÇÃO MAS TODOS ACREDITAM NO FUTURO DA NAÇÃO!
Três adolescentes mortos em chacina em São José dos Pinhais
Acesso a boa educação ainda é privilégio para poucos
Desmatamento da Amazônia volta a crescer em setembro
NINGUÉM RESPEITA A CONSTITUIÇÃO MAS TODOS ACREDITAM NO FUTURO DA NAÇÃO!
Greve dos rodoviários pára o Rio de Janeiro
Greve da Polícia Militar deixa Salvador em estado de pânico
Brasil está entre as piores distribuições de renda do planeta
NINGUÉM RESPEITA A CONSTITUIÇÃO MAS TODOS ACREDITAM NO FUTURO DA NAÇÃO!

Gestor de Projetos

Gestão ambiental não é gerenciar a flora, nem a fauna, nem a biodiversidade. Gestão ambiental gerenciar projetos.
Se gestão ambiental fosse gerenciar o hábitat do macaco-prego, ou a mata atlântica, seria fácil: bastava barrar o desenvolvimento e proteger a natureza.
Mas como o desenvolvimento é inevitável (não disse necessário), cabe aos gestores ambientais gerenciar os projetos para esse desenvolvimento.
Portanto, cabe a esses profissionais conhecer não somente os recursos naturais envolvidos (para isso se estuda nos cursos de gestão ambiental a fauna, a flora, os recursos hídricos, noções do solo, etc.), dos processos físicos encontrados no meio ambiente (chuvas, ventos, estações, erosões, etc.), como também dos aspectos de engenharia e administração presentes num empreendimento ou atividade e da legislação ambiental envolvida.
O gestor ambiental tem que ter noções mínimas de todos esses aspectos, uma vez que são transversais e conexos. Com essas informações em mãos, estará capacitado para gerenciar um projeto que intervenha no meio ambiente.

Responsabilidade ambiental - União x Estados

O art. 24, VIII, da Constituição Federal diz que compete à União e aos Estados legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente.
Duas questões hão de ser indagadas: de que responsabilidade estamos falando e qual o limite dessa responsabilidade?
Sabemos que em matéria de meio ambiente temos 3 tipos de responsabilidade: a penal (para apuração de crimes), a civil (para indenizar terceiros por prejuízos) e a administrativa (para apurar a prática de infrações administrativas). Como a própria Constituição diz que somente a União pode legislar sobre direito civil e penal (art. 22, I), sobra para os Estados e União legislar concorrentemente sobre responsabilidade administrativa por danos ao meio ambiente.
Assim, resta saber a abrangência dessa atribuição constitucional. Poderiam os Estados dispor, por exemplo, sobre o regime dessa responsabilidade, ou seja, se subjetiva ou objetiva? Entendo que sim, se já não houvesse uma norma federal dispondo sobre esse regime.
O mesmo art. 24 que atribui a competência concorrente aos Estados e União também diz, em seu §1°, que no âmbito da legislação concorrente a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
Como norma geral, podemos entender, nesse caso, o art. 14 da lei 6938-81 e 72 da lei 9605-98, que definiram a responsabilidade administrativa por danos ao meio ambiente como subjetiva para casos em que seja aplicada multa e objetiva para as demais penalidades.
Destarte, temos uma norma federal definindo o regime da responsabilidade ambiental administrativa. Resta, portanto, aos Estados, definir em quais atividades e empreendimentos aplicar-se-á essa responsabilidade. Por exemplo, os Estados podem dispor sobre a responsabilidade administrativa pelo pós-consumo de resíduos perigosos, como lâmpadas e baterias, desde que não altere o regime da norma geral (subjetiva ou objetiva).

Titularidade dos créditos de carbono

Como fica a titularidade da Redução Certificada de Emissão (RCE), de acordo com as normas internacionais e nacionais aplicáveis e de acordo com a doutrina jurídica sobre o assunto?, especialmente as geradas por atividades de projeto hospedadas no Brasil no âmbito do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo e vinculadas ao Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA).
Alguns países, a exemplo da China e da Nova Zelândia, têm editado leis próprias regulamentando a titularidade das RCEs, sob o fundamento de que o Protocolo de Quioto não disciplinou essa questão. A idéia é de que o Protocolo fosse apenas um instrumento de abrangência ampla, com normas gerais, cabendo a cada país signatário disciplinar a sua execução interna da forma que lhe conviesse, pois cada país tem uma realidade jurídica, social, econômica e ambiental distinta. Assim, cada um desses países estaria livre para decidir sobre a titularidade das RCEs e quaisquer outros assuntos do Protocolo que carecessem de uma regulamentação mais precisa.
Na minha exclusiva opinião, no Brasil, a titularidade dos créditos de carbono foi atribuída à União. Isso porque cabe a ela, através da Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima, aprovar, em última instância, sobre os projetos de MDL, ou seja, se do crédito de carbono poderá ser gerada a RCE e consequentemente comercializada.
A Comissão poderá decidir, discricionariamente, se aprova ou não essa conversão do crédito de carbono em RCE; além do mais, o particular que consegue ter seu projeto de MDL aprovado pela Comissão ganha tão-somente o direito de comercializa-lo, ou seja, a União (através da Comissão) faz a cessão desse direito originário seu.
No meu entender, crédito de carbono e RCE são coisas distintas: um é a matéria-prima do outro. Não obstante ambos terem natureza jurídica de bens intangíveis, não se pode dizer que se trata da mesma coisa. Entendo que a RCE é o crédito de carbono pronto para comercialização no mercado de carbono. O crédito de carbono é a RCE em “estado bruto”, passível de ser trabalhada, submetida à análise dos mecanismos criados pelo Protocolo e, se aprovadas, comercializadas.
A titularidade do crédito de carbono, no Brasil foi atribuída à União. Destarte, normas federais poderão regulamentar como se dará o aproveitamento desses bens. E foi exatamente isso o que fez o Decreto do Proinfa, ao estabelecer que os créditos de carbono gerados no âmbito daquele Programa seriam do Fundo previsto na Lei do Proinfa e não do particular.
Pergunta-se: essa regulamentação não deveria ter sido feita através de lei formal? Não é necessário, uma vez que o Protocolo de Quioto entrou no Brasil com forca de lei, podendo ato do executivo regulamenta-lo.
No caso do Proinfa, cabe ressaltar que apenas as RCEs produzias no seu âmbito serão do tal Fundo. Pelo que sei, só existe até hoje uma norma que regulamente que as RCEs produzidas não são do particular autor do Projeto e isso somente ocorre com as RCE do Proinfa. RCEs produzidas fora do contexto do Proinfa serão do autor do Projeto de MDL por ausência de outras normas federais que digam o contrário. Isso porque no Brasil vigora o princípio da livre iniciativa (art. 1°, IV, da CF), i.e., enquanto não houver norma dispondo o contrário, o particular é livre para dispor dos créditos de carbono e submete-los ao crivo das autoridades visando sua transformação em RCEs.

Emissões hostóricas: mito?

Analisando, juridicamente, o conteúdo do princípio da responsabilidade comum porém diferenciada consagrado na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e no Protocolo de Quioto, exponho aqui como este princípio é interpretado pelo Brasil, e como ele tem sido refutado, mais recentemente, por alguns países industrializados. Além disso, posiciono-me acerca da validade ou não deste princípio como moderno critério norteador da distribuição entre os países do ônus global de mitigar e de se adaptar à mudança global do clima, em especial no contexto das negociações internacionais para assunção de novos compromissos quantificados de redução ou limitação de emissão de gases de efeito estufa em futuros períodos de compromisso no âmbito do Protocolo de Quioto.
O princípio da responsabilidade comum porém diferenciadas está previsto pela Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima (art. 3°, §1°), bem como pelo Protocolo de Quioto (art. 10, caput). Trata-se, mutatis mutandi, do nosso conhecido princípio da isonomia, sob sua moderna concepção de que a equidade somente será alcançada quando os iguais forem tratados de forma igual e os desiguais de modo desigual.
Ele é de fundamental importância para o sucesso da Convenção por reconhecer que os países desenvolvidos têm uma parcela maior de culpa pelas mudanças do clima do que os países em desenvolvimento. Aqueles países se industrializaram, muito antes destes, a custas dos seus recursos naturais. Ou seja, enquanto os países em desenvolvimento mantinham, de alguma forma, suas florestas em pé, os países desenvolvidos as destruíam em prol do progresso.
O Brasil defende esse princípio, pois é por causa de sua existência que, apesar de hoje sermos o 4° maior emissor de gases de efeito estufa do mundo, somos responsáveis por cerca de apenas 2,5% das mudanças climáticas.
Não fosse esse princípio o Brasil estaria sendo enormemente pressionado pela comunidade internacional para adotar metas de redução nas suas emissões.
Todavia, atualmente os países industrializados, vendo países em desenvolvimento num crescimento desenfreado e insustentável (a exemplo da China e da Índia), estão lutando pela flexibilização desse princípio. Criaram a Teoria da Convergência, que diz que as emissões históricas não podem ser o único critério para definir quais países terão metas de redução dos GEEs. Sem metas, esses países estariam se distanciando do desenvolvimento sustentável, chegando ao topo dos países poluidores da atualidade. A China recentemente ultrapassou os EUA em quantidade de GEEs lançados na atmosfera. É temerário deixa-la sem metas de redução. A incongruência aqui está em não repetirmos os erros do passado.
Concordo com este princípio da responsabilidade comum mas diferenciada, que procura fazer justiça histórico, sócio, econômica e ambiental. Entretanto, a forma como ele está sendo aplicado não acho justa. O Protocolo de Quioto regulamentou sua aplicação, prevendo metas de redução apenas aos países em desenvolvimento. Cremos que todos os países deveriam ter metas de redução, inclusive os em desenvolvimento (especialmente China, Índia, Brasil e África do Sul), uns com metas mais rígidas outros com metas mais flexíveis e desde que tal obrigação não impeça que esses países continuem sendo hospedeiros de projetos de MDL.
A situação do Brasil, em particular, é relativamente confortável, pois nossas emissões são causadas majoritariamente por causa do uso inadequado do solo (especialmente o desmatamento). Portanto, trata-se de uma obrigação que o Brasil já deveria estar resolvendo, com ou sem Protocolo de Quioto. Assim, acredito viável que o país adote metas internas de redução de suas emissões, pois assim estaria dando um exemplo ao mundo de proatividade e preocupação com o meio ambiente, forçando, quem sabe, os demais países a seguirem seu exemplo. Imagine-se que a China e a Índia resolvessem seguir o exemplo do Brasil, com certeza os EUA seriam cederiam à pressão para aderir ao Protocolo. Tudo em cadeia, cujo pontapé teria sido dado pelo Brasil. Estamos perdendo uma grande chance de mudar a história.

STF - discricionariedade - meio ambiente

Com essa recente decisão do STF, que declarou inconstitucional o piso de 0,5% estabelecido pela Lei do SNUC (9985/00, art. 36, §1), fica fortalecida a discricionariedade administrativa em matéria de proteção ambiental.

Se essa decisão do STF for tomada como precedente, é possível que casos semelhantes sejam decididos da mesma maneira.

Todos esses limites, mínimos e máximos, fixados nas leis ambientais, sem critérios científicos, passam a ser questionáveis. Por exemplo: como se chegou aos 30 metros mínimos para proteçãos das APPs? E os 20%, 50%, 80%(!) de Reserva Legal, foram tirados de onde?

Com essa decisão, caminha-se para um fortalecimento da autonomia técnico-científica dos órgãos ambientais, bem como para uma maior liberdade de negociação entre licenciador e licenciado.

Por outro lado, limites pré-estabelecidos nunca combinaram com leis, especialmente sobre meio ambiente. Todavia, um pouco de segurança jurídica não faz mal a ninguém. Parâmetros objetivos são bons para os órgãos, que passam a contar com arrimo jurídico para as suas decisões, e bons também para os administrados, que passam a contar com critérios pré-estabelecidos, evitando desgastes com a Administração Pública e prevenindo a necessidade de se recorrer ao moroso Judiciário.